Las crecientes diferencias entre el Gobierno y la Barrick, tienen orígenes, sucesos y consecuencias, que deben ser analizados sin pasiones, para poder conocer y comprender las historia, realidades y hechos que han causado este diferendo in crescendo. Mientras más se conozcan las realidades jurídicas, financieras y políticas, más se podrá coadyuvar para que el emplazamiento del presidente Danilo Medina a la Barrick, se encauce por un camino de intenso diálogo, conversaciones sensatas y mutua comprensión de las necesidades, opciones y límites de cada parte. Porque, en efecto, existen varias soluciones.
Pero las exhortaciones de falso patriotismo, emociones y retórica, sin haber leído y estudiado el Contrato original del 2002 y la Enmienda del 2009, no ayudarán a buscar una solución amigable entre dos socios estratégicos y una relación vinculante beneficiosa en sus 25 años de vigencia. Hay muchas cosas buenas, las mayorías, en el Contrato-Enmienda, aunque también se cometieron costosos errores por malas negociaciones y aprobaciones por el Poder Ejecutivo y el Congreso. Ese es el pasado.
Ahora toca buscar mediante más diálogo y comprensión, una solución creativa y amigable. El mismo presidente Medina en su discurso a la Asamblea Nacional, aunque hizo una vibrante exhortación a la nación y presentó su ultimátum, a la vez fue muy cauteloso respecto al fondo del Contrato, sus aspiraciones de cambiar aspectos concretos del canon fiscal durante el flujo de caja y reiteró su deseo de llegar a acuerdos amigables. Medina no desea abrir el Contrato-Enmienda de forma unilateral. Él busca dinero para sus necesidades fiscales para los primeros cuatro años del contrato. Pero lo desea por entendimiento.
Hechos y Realidades.
La realidad es que en el 2002 después de un largo proceso transparente de licitación pública internacional, patrocinada por el Banco Central y el Estado, se le adjudicó la concesión de explotación de la mina de oro y plata de Pueblo Viejo a la empresa canadiense Placer Dome, mediante el Contrato del 25 de marzo de 2002, ratificado mediante Resolución 125-02 por el Poder Legislativo. El Contrato es por 25 años y está basado en el Preámbulo A, en el Art. 103 de la Constitución vigente es ese momento, que decía: “todo el subsuelo y yacimientos mineros son del Estado”. Es decir, se reconoce y se partió del principio de que el subsuelo es patrimonio del Estado, que a su vez es administrado por el Gobierno de turno, que no es lo mismo que decir que es del pueblo. Igualmente, se basó en un Estudio de Factibilidad y Flujo de Caja a 25 años y en numerosos estudios mineros.
Después cuando la Barrick compró a Placer Dome a nivel mundial en enero del 2006, cuyo venta o traspaso se permitía en dicho el Contrato, con aprobación del Poder Ejecutivo y el Congreso, se modificó todo el proyecto, su magnitud, tecnología y monto de inversión y de ahí después de dos años de negociaciones y asesorías nacionales e internacionales, se firmó la famosa Enmienda el 10 de junio de 2009, que reformuló el proyecto, cambió aspectos del canon fiscal y aprobó el traspaso a Barrick Gold-Goldcorp.
La Enmienda es una continuidad del Contrato original, es supletorio, como se establece, lo que quiere decir que la Barrick tiene todas las mismas obligaciones frente al Estado y el Estado los mismos derechos. La concesión sigue de 25 años, pero al ser diferente el proyecto y mayor la inversión, se presenta un nuevo Estudio de Factibilidad y con un Plan de Negocios y Flujo de Caja por la vigencia del Contrato. Algo normal en negocios y finanzas corporativas. Esta Enmienda fue firmada por cuatro altos funcionarios, con Poder Especial del presidente Leonel Fernández y luego sometida y aprobada por amplia mayoría en el Senado y la Cámara de Diputados. Todos aprobaron alegremente, lo que hoy cuestionan con estridencia y “patriotismo”. La pregunta es por qué han cambiado de opinión si el Gobierno y legisladores en su mayoría son del mismo partido y aliados. Habrá además algunos intereses políticos domésticos? Me parece que sí, que es distraer la agenda y debate de los problemas internos y que la opinión pública olvide muchas cosas.
Sin embargo, por la lectura del discurso del presidente Medina, él no cuestiona todo el Contrato, tampoco las partes medio ambientales que son muy favorables al país y tiene todos los permisos Ministeriales, tampoco la supervisión, valoración y auditorías por el Banco Central, DGII, la conocida empresa SGS de Suiza, y cuantas asesorías requiera el Estado. No se cuestiona a la empresa, pues dijo: “Estoy convencido de que la Barrick es una empresa seria, comprometida con una minería responsable y cumplidora de las normas”, y sobre la inversión expresó: “La inversión extranjera que se ha producido en el Proyecto Barrick Pueblo Viejo es la de mayor envergadura que ha tenido lugar en el país en toda su historia”. Estos son elogios importantes. Entonces, ¿qué cuestiona el Gobierno y cuál es la real situación? Donde están las discrepancias del Contrato-Enmienda, que ha producido este emplazamiento.
Flujo de Caja y el Canon Fiscal.
Entiendo que las diferencias surgen solamente de los artículos que se refieren a la distribución de flujo de caja en los primeros cuatro años, de los 25 años de vigencia, y los aspectos de una sola parte de los tres conceptos de pagos al Estado, que son:
Primero: Tanto en el Art. 8.2, letra A (i) del Contrato original como en el Art. 8.2 de la Enmienda, se establece el pago de Regalía o RNF (Retorno Neto de Fundición), que es del 3.2 %. Es decir, es el 3.2 % sobre ventas o ingresos brutos. Aquí nada cambió.
Segundo: Tanto en el Art. 8.3, letra, C, del Contrato, como en el Art. 8.3 de la Enmienda, se establece la obligación de pagar el Impuesto sobre la Renta con tasa de 25 %, sobre utilidades netas, desde que se tengan beneficios, según el Código Tributario y de paso se establece todo un mecanismo de control y supervisión, por la DGII, Banco Central y auditores nacionales y externos. En este artículo nada cambió.
Tercero, Tanto en el Art. 8.4, letra C, del Contrato, como en el Art. 8.4 de la Enmienda se establece el pago del PUN (Participación sobre Utilidades Netas), pero las bases y condiciones del PUN sí fueron modificadas. Aquí sí se verifica un delicado cambio entre Contrato y Enmienda, que los negociadores les tomaron dos años en pactar, antes de firmar la Enmienda, previo Poder Especial del Presidente, como es de rigor. En el Contrato el PUN se basaba en una banda o escala de tres niveles de precios, en el Art. 8.4, letra (d), que para el 2009 estaban desfasados por estar muy bajos, y se prefirió cambiarlo por un canon fijo porcentual de 28.75 % de las utilidades netas, que fue solicitado y negociado por el Ministerio de Hacienda. El Ministro y su equipo prefirieron un porcentaje fijo, sobre el nivel de precios del oro que fuera y sobre las reales utilidades netas de la empresa, previa auditoría internacional y validada por la DGII y el Banco Central. No se ha explicado las razones del cambio del PUN. Entiendo que se consideró más conveniente al Estado.
Hay un tema que es esencial, para comprender el origen del actual impasse, que es la base del diferendo. Tanto en el Contrato como la Enmienda, basado en el Plan de Negocios y su Flujo de Caja Acumulado de 25 años, se le permitió a la empresa no comenzar a pagar el PUN, sobre utilidades netas, hasta que se haya recuperado la inversión total, como se establece con claridad en el Art. 8.4, letra A, del Contrato, que define el concepto de “Monto de Recuperación” y en el Art. 8.4, letra A, inciso (i y ii) de la Enmienda del 2009, sea al precio del oro que fuera con escalas o cuando se fijó un PUN fijo en 28.75 % de la utilidades netas. Esto condenaba a que en la distribución del Flujo de Caja, primero se recuperada la inversión y después comenzaba a aplicarse y pagarse el PUN porcentual. Esto lo considero incorrecto, y se debió pactar un período de recuperación de la inversión más largo y fijo, digamos se 6 o 10 años y así habérselo presentado a los bancos financiadores. No conozco las razones, para que en ambos convenios, se aceptara, que primero se recuperaba la inversión. Los negociadores quizás deban explicar este crítico punto.
A mi juicio, sin conocer las interioridades, esta aceptación en el Contrato y luego en la Enmienda condenaba al Estado a recibir, inclusive a cualquier nivel de precios, el PUN solo después de recuperada la inversión. Esta es, ahora con la Enmienda vigente, la esencia de la diferencia, es solo un punto de liquidez y pagos en los primeros 3 a 5 años, pero no todo el Contrato, ni todo su Flujo de Caja Acumulado Neto. El error o pecado original repetido viene en que en los primeros años no se recibe los tres tipos de pagos señalados, solo dos, pero sí se recibe todos los ingresos en el período de los 25 años, después de recuperada la inversión. El PUN de 28. 75 % es una variable porcentual fija por el período del Contrato-Enmienda. Eso sí, naturalmente, si los precios del oro son más altos como ahora, entonces los ingresos brutos y netos aumentan y la recuperación de la inversión se realiza en menor tiempo. Si a los precios del 2009, se recuperaba en 7 o 8 años, ahora, aunque la inversión ha aumentado a cerca de US$ 4,000 millones, luego de validada como se estipula, se podrá recuperar en 3 o 4 años. La cifra con precisión de cuantos años requiere no la conozco, pero los negociadores si la tienen, en el Plan de Negocios y su Flujo de Caja.
Por lo tanto por la vigencia del Contrato no afecta los ingresos del Estado, pero si lo afecta en los primeros tres a cuatro años, independiente del precio de oro. Y este punto, de acuerdo al discurso del presidente Medina, él lo tiene bien claro. El Estado siempre a lo largo de los 25 años, tendría un aporte neto de pagos, que los firmantes de la Enmienda establecen en 50 % para ambas partes, en el caso del Estado alrededor de US$ 11,000 millones, más o menos, según la evolución del precio del oro en los 25 años. El problema y diferencia, si lo aterrizamos, es solo, un debate de la repartición de pagos y liquidez de los primeros cuatro años, pues de ahí para adelante, recuperada la inversión, el total de los tres cánones de pagos ya se pagan. Estos ingresos son la Regalía, Impuesto sobre la Renta y el PUN, que serán muy buenos para el país y su economía, sus exportaciones, tasa de cambio, balanza de pagos, creación de empleos y generación de riqueza. El Contrato y Enmienda darán un valor agregado neto acumulado por los 25 años atractivos y buenos.
Por último se modificó también la Enmienda al agregar otra condición del pago del PUN, que para mí es incorrecta y no convencional, la condición que para pagar el PUN de 28.75 % de las utilidades netas, la empresa debe lograr una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 10 %. Este cambio está en el Art. 8.4, letra A, inciso (i) de la Enmienda. Eso no es usual en negocios ni aquí ni internacionalmente. Se reparten los beneficios netos que fueran, cualquiera que sea su monto, después de deducir los costos, gastos administrativos y financieros y la amortización acordada de los préstamos, pero no cuando se logra un determinado porcentaje de beneficios netos. En este caso un TIR de 10 % sobre el Flujo de Caja Efectivo Acumulados. Ahora bien, se comenta que aunque el pago del PUN está sujeto a un TIR de 10%, ahora a estos niveles del precio del oro, no lo afecta, porque señalan que el TIR está por encima del 10 %. Así que esto no afecta al Estado, a los precios actuales, pero lo podría afectar si bajan o mejorar si suben.
Los negociadores que firmaron la Enmienda recibieron según el mismo Preámbulo, en los Por Cuantos 6, 7, y 8, el Poder Especial No. 17-08, del 13 de febrero de 2008, del presidente Fernández, autorización para aceptar y firmar el TIR de 10 %, porque, cito: “El señor Presidente entendió pertinente”. Igual señala el Por Cuanto, que el Presidente se basó para aceptar el TIR de 10 %, en el Estudio de Factibilidad presentado por la compañía, que fue examinado y sus fórmulas y flujo de caja aceptado y validado, por una asesoría solicitada y contratada por el Gobierno con el BID. El texto dice: “los asesores contratados por el Banco Interamericano de Desarrollo recomendaron modificar el CEAM”, que significa el Acuerdo Especial de Arrendamiento de Derechos Mineros, el Contrato.
Se señala, para mayor claridad, que los asesores del BID aconsejaron aceptar la condición del TIR del 10 %. En el mismo Por Cuanto 8 de la Enmienda, se afirma que los asesores del BID recomendaron que: “…hasta tanto el proyecto alcance una tasa interna de retorno del diez por ciento (10%) y una vez alcanzada dicha tasa, el porciento del PUN que le corresponda al Estado sea de un veintiocho puntos y setenta y cinco por ciento (28.75 %), permitiendo así que El Estado reciba aproximadamente un cincuenta por ciento (50%) de los flujos netos generados por el Proyecto”. El Gobierno aceptó este requisito y comprendió y aceptó que recibiría el 50 % de los ingresos netos acumulados del proyecto en sus 25 años. Como se puede apreciar, bueno o malo, esto fue lo que se propuso, estudió, se aceptó y firmó. La Enmienda y estos cambios fue lo que aprobó con amplísima mayoría e inclusive de todos los partidos el Congreso Nacional en el 2009.
Me imagino que en el medio de la crisis mundial en el 2009, el Gobierno tenía gran interés que la Barrick Gold y Goldcorp realizarán la alta inversión que alcanzará US$ 4,000 millones aproximadamente, para mitigar el choque externo, tener una inversión que dinamizara la región y la economía nacional y apuntalara la balanza de pagos, la tasa de cambio y creara miles empleos. Es también razonable pensar que sólo una empresa de muy buena reputación, capital y trayectoria crediticia, podría levantar en los mercados de capitales y bancos, el financiamiento necesario para tan grande proyecto, en ese momento. Dentro de todo, hay que pensar en la particular coyuntura de esos críticos años de crisis mundial, tanto desde el punto de vista del Gobierno como de la empresa inversionista.
Tacto y Más Negociación.
Después que se analizan sin pasiones estos dos documentos legales, se llega a la conclusión, que todo el proceso fue debidamente debatido, analizado, y que el Contrato y la Enmienda cumplieron el proceso de todas las aprobaciones del Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional. Se llega a la conclusión que no es un Contrato leonino y nefasto, y que nadie vendió a la Patria, ni nadie la asaltó. A mi juicio, sí se cometieron errores y se aceptaron términos que se debieron negociar más, aunque no conozco las circunstancias internas de la negociación. Vale solo decir, que visto el Contrato y su Enmienda en el plazo de los 25 años de vigencia, el Estado recibirá como se estipula el 50 % de los ingresos netos del proyecto. El 24 de febrero de 2010, escribí un artículo en Acento.com, que expresé: “Yo estoy de acuerdo con la inversión y el proyecto de Barrick, pero no necesariamente con todos los detalles. Personalmente, dejando el mismo flujo de caja y tasa de retorno (TIR), hubiera preferido que aportara más fondos al Estado dese el principio”. Ahora pienso igual.
Por lo tanto, el único problema o diferendo entre las partes, es la distribución del flujo de caja durante los primeros cuatro años, y la condición aceptada y aprobada, de que antes de pagar el PUN, debe recuperarse la inversión y el TIR de 10 %. Las diferencias, pues, son muy pequeñas, si tenemos en cuenta los beneficios para las dos partes en 25 años o más, que será, como señala la Enmienda, del 50 % de los flujos de efectivo acumulado, para cada parte. Es algo que debe meditarse, negociar y dialogar con tacto y comprensión. Sugiero a la Barrick y al Gobierno no dejarse provocar y que ambos convengan, que los mejor es el diálogo y llegar a un entendimiento razonable y mutuamente viable. No se pongan plazo cortos, que no hay apuros, apenas se empieza a exportar, pero dialoguen.
No es momento para exhortaciones de tardío patriotismo dudoso, de pedir la anulación del Contrato, de pedir que se prohíba las exportaciones de oro o decir sin base que fue un gran robo o estafa. Esta semana se ha oído de todo. Los alardes “nacionalistas” de los legisladores, chocan contra la conciencia, porque ellos aprobaron todo, y muchos admiten, que sin leer la Enmienda. El momento es de tranquilidad, reflexión y dejar a que el presidente Medina opere por las vías a su alcance y la empresa igual reflexione. De actuar unilateralmente el país, sería sometido a un Arbitraje Internacional, como se estipula en el Contrato en la parte sobre de disputas. Esto nos afectaría respecto al costo riesgo país, costo crediticio, la colocación de los bonos soberanos, quizás a grandes inversiones y entraríamos en un complejo y largo arbitraje, que difícilmente ganaría el país, pues el Contrato y la Enmienda fueron debidamente aprobados por el Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional. No debemos exponer a la nación a riesgos que hoy no se pueden medir bien.
Hace bien el CONEP y los empresarios, que además de anhelar lo mejor para el país, tenemos empresas que invierten, crean riquezas y millones de empleos, en pedir cautela y seguridad jurídica, que no quiere decir, que no se pueda sobrevenir a cambios amigables. Los empresarios sabemos que todo es cambiable dentro de negociaciones voluntarias; es parte del juego y del comercio. Dejen al presidente Medina y su equipo solos, ellos buscan liquidez, pero con tranquilidad. Lean bien el discurso del presidente Medina, porque surge como el más sensato y realista. Sabe lo que tiene entre manos y busca un gesto dentro de la situación jurídica que ha heredado.
Por un lado, la empresa, como todas, desea reglas claras, y necesita de un clima de paz y aceptación de la sociedad y su socio. Por el otro, el presidente Medina, al final, solo desea un ligero cambio por la vía que fuera, que reparta mejor los ingresos en los primeros cuatro años. Hay que buscar la fórmula jurídica y reingeniería financiera, para que ambos puedan llegar a acuerdos beneficiosos para los dos. El tema es de liquidez y desembolsos desde el principio de las exportaciones. Parece ser cuestión de US$ 300 a 500 millones al año, o un punto intermedio, aunque la verdad no conozco la posición de las partes. Para lograr esto además de la buena voluntad, habría que renegociar aspectos del acuerdo de pago de los préstamos. El sindicato de prestamistas, en estos casos, tiene que aprobar los cambios, por lo que hay que incluirlos en alguna parte del diálogo. Y eso se puede lograr.
Finalmente, lean entre líneas lo que expresó el presidente Medina en la Asamblea. Por una parte, señaló, que: “A lo sumo, lo único que la empresa ha ofrecido es la posibilidad de adelantar el pago de impuestos futuros”. No le gustó esta idea. Pero a su vez, cuando expresó que de no llegar a una solución, cito: “someteremos al Congreso Nacional un proyecto de ley que establecerá un Impuesto sobre Ingresos Inesperados”. Pero también dijo: “El impuesto sobre los Ingresos Inesperados liquidado operaría como un crédito para el pago del impuesto de participación sobre la utilidades netas, (PUN) de 28.75 %”. Entonces si es un impuesto contra crédito del PUN, es de hecho un avance. En realidad, en ambos casos es un avance, por distintas fórmulas. Entonces existen vías de entendimiento.
El presidente Medina está siendo serio y conocedor del tema financiero y legal subyacente, cuando explicó: “la introducción del nuevo impuesto no reducirá el valor del contrato original u otorgado a la empresa”. Este punto es fundamental. El Presidente desea liquidez, pero sin abrir el Contrato sin modificar su valor en el período del proyecto. Está siendo prudente, serio, y al final, no desea negociar el Contrato ni lo considera lesivo u oneroso a la nación, para él es solo hay dos puntos, que el retorno de la inversión sea a un mayor plazo y que le desembolsen pagos o liquidez al Estado en: “los primeros años”. Por eso, señaló que de no llegarse a un acuerdo amigable, presentaría el proyecto de impuestos sobre los ingresos inesperados.
Es obvio y claro que todo Estado es soberano, puede modificar, anular contratos e imponer impuestos. De poder, puede, el caso es si le conviene o no. Para mí sería más conveniente para el país y su clima de inversiones, en vez de llegar a choques, buscar el dialogo y soluciones que sean tranquilas y amigables. Pero las partes deben ceder y entenderse. Este país se caracteriza por la estabilidad en las reglas del juego y por su deseo de acelerar su desarrollo con equidad e inclusión, con mayores inversiones y creación de miles de empleos. Por lo tanto, todos debemos esperar y anhelar que las partes sigan dialogando, que lo hagan más intenso y más abierto, hasta que se llegue un acuerdo. Ese es el verdadero interés nacional a mediano y largo plazo.
Eduardo J. Tejera
9 de marzo de 2013
http://www.eduardotejera.com
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